Σύμφωνα με την προσφυγή η «Πελοπόννησος Α.Ε.» και η «Αναπτυξιακή Μεσσηνίας» είναι επιχειρήσεις ΟΤΑ και ανήκουν στην κατηγορία των Αναπτυξιακών Ανώνυμων Εταιρειών ΟΤΑ στις οποίες ο νόμος δεν επιτρέπει τη συμμετοχή σε προγραμματικές συμβάσεις, επειδή δεν ανήκουν στον Δημόσιο Τομέα.
Συγκεκριμένα στην προσφυγή αναφέρεται:
"Με το άρθρο 100 του νόμου 3852/2010 όπως αυτό τροποποιήθηκε και ισχύει με το άρθρο 179 του νόμου 4555/2018 ορίζονται οι φορείς που έχουν το δικαίωμα να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις.
Συγκεκριμένα στην περίπτωση Α΄ της παρ. 1 του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 γράφονται τα εξής:
«Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, καθώς και για την παροχή υπηρεσιών και την υλοποίηση προμηθειών κάθε είδους, οι δήμοι, οι περιφέρειες, οι σύνδεσμοι δήμων, τα δίκτυα δήμων και περιφερειών του άρθρου 101, οι περιφερειακές ενώσεις δήμων, η Κεντρική Ενωση Δήμων Ελλάδας και η Ενωση Περιφερειών, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου τα οποία συνιστούν ή στα οποία συμμετέχουν οι προαναφερόμενοι φορείς, καθώς και Ν.Π.Ι.Δ. στα οποία συμμετέχουν ή συνιστούν η Κεντρική Ενωση Δήμων Ελλάδας και η Ένωση Περιφερειών, οι δημοτικές επιχειρήσεις ύδρευσης και αποχέτευσης, η Ενωση Δημοτικών Επιχειρήσεων Υδρευσης Αποχέτευσης (Ε.Δ.Ε.Υ.Α.), οι επιχειρήσεις των Ο.Τ.Α. που ανήκουν στο δημόσιο τομέα σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982 όπως ισχύει, τα δημοτικά και περιφερειακά ιδρύματα, καθώς και κοινωφελή ιδρύματα και κληροδοτήματα και τα ιδρύματα τριτοβάθμιας εκπαίδευσης, στα οποία περιλαμβάνονται και τα τεχνολογικά εκπαιδευτικά ιδρύματα, μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με το Δημόσιο ή με την Εγνατία Οδό Α.Ε. ή με τη Μ.Ο.Δ. Α.Ε. ή με την Ε.Τ.Α.Δ. ή με το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων ή μεταξύ τους ή και με νομικά πρόσωπα ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου ή με τους φορείς των παραγράφων 1, 2, 3, 4 και 5 του άρθρου 12 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), μεμονωμένα ή από κοινού. Στις προγραμματικές συμβάσεις που μετέχει το Δημόσιο, μπορεί να εκπροσωπείται και από τον Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης στην οποία εκτελείται η προγραμματική σύμβαση. Οι ανωτέρω συμβάσεις υπόκεινται στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία. Αν ένας εκ των συμβαλλομένων είναι το Δημόσιο ή εποπτευόμενος φορέας του, η προγραμματική σύμβαση δεν υπόκειται στον υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητας του άρθρου 225».
Συνεπώς, μεταξύ των φορέων, που μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις είναι και οι επιχειρήσεις των Ο.Τ.Α. που ανήκουν στο δημόσιο τομέα σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982 όπως ισχύει.
Ο νομοθέτης με την παράγραφο 1 του άρθρου 252 του νόμου 3463/2006 (ΚΔΚ) ορίζει δύο είδη επιχειρήσεων που μπορούν να συνιστούν ή να συμμετέχουν οι δήμοι. Συγκεκριμένα γράφεται:
«1. Οι Δήμοι και οι Κοινότητες μπορούν να συνιστούν ή να συμμετέχουν σε επιχειρήσεις, οι οποίες καλούνται επιχειρήσεις Ο.Τ.Α., σύμφωνα με τις παρακάτω ειδικότερες ρυθμίσεις. Οι επιτρεπόμενες μορφές των επιχειρήσεων αυτών είναι οι εξής:
α. Δημοτικές ή κοινοτικές κοινωφελείς επιχειρήσεις,
β. Ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α.»
Με την παράγραφο 3 του άρθρου 252 του νόμου 3463/2006 (ΚΔΚ), εξειδικεύονται περαιτέρω οι Ανώνυμες Εταιρείες Ο.Τ.Α σε Αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α και σε λοιπές ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α.
Για να Χαρακτηριστεί μια Ανώνυμη Εταιρεία Ο.Τ.Α ως Αναπτυξιακή πρέπει να πληροί σωρευτικά τα κάτωθι δύο κριτήρια:
1. Η μετοχική της σύνθεση να είναι η προβλεπόμενη στο 252.3.β., ήτοι στο εταιρικό κεφάλαιο των οποίων να συμμετέχουν μόνον Ο.Τ.Α. α΄ και β΄ βαθμού ή και άλλοι φορείς Τοπικής Αυτοδιοίκησης. Επίσης είναι δυνατή η συμμετοχή και φορέων του δημόσιου τομέα, συνεταιρισμών και ενώσεων αυτών, επιστημονικών φορέων, επιμελητηρίων, φορέων συλλογικών κοινωνικών ή οικονομικών συμφερόντων, καθώς και τραπεζών και πιστωτικών ιδρυμάτων
2. Ο σκοπός της να είναι ο προβλεπόμενος στο άρθρο 252.3.β., ήτοι να έχουν ως αποκλειστικό αντικείμενο την επιστημονική και τεχνική υποστήριξη των Ο.Τ.Α. και των ενώσεών τους ή και της αποκεντρωμένης κρατικής Διοίκησης, την προώθηση της επιχειρηματικής, οικονομικής και γενικότερα βιώσιμης ανάπτυξης του Δήμου ή της Κοινότητας, καθώς και την ανάπτυξη δραστηριοτήτων προστασίας του περιβάλλοντος, τη συμμετοχή τους σε αντίστοιχα προγράμματα ή την εφαρμογή σχετικών πολιτικών σε διαδημοτικό ή σε ευρύτερο γεωγραφικό χώρο, αποτελούν αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α.
Στο άρθρο 16 του νόμου 4483/2016 γράφεται:
«Οι αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α. δεν ανήκουν στους φορείς του δημοσίου τομέα, δεν επιχορηγούνται άμεσα ή έμμεσα από Ο.Τ.Α., δεν υλοποιούν αυτοδιοικητικές αρμοδιότητες και δεν ανήκουν σε Ο.Τ.Α. κατά την έννοια της επίτευξης αυτοδιοικητικού σκοπού. Ο έλεγχος και η εποπτεία επί των εταιρειών αυτών γίνεται, σύμφωνα με τις διατάξεις του κ.ν. 2190/1920, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά σε ειδικότερες διατάξεις».
Από τα γραφόμενα στους προαναφερόμενους νόμους καθίσταται σαφές ότι οι Αναπτυξιακές Ανώνυμες Εταιρείες Ο.Τ.Α, ως επιχειρήσεις ΟΤΑ, δεν ανήκουν στο δημόσιο τομέα και ως εκ τούτου δεν μπορούν να συμμετέχουν σε προγραμματικές συμβάσεις.
Με τις αποφάσεις 294/2018 και 299/2018 του Περιφερειακού Συμβουλίου της Περιφέρειας Πελοποννήσου αποφασίστηκε, παρά τις αντιρρήσεις που εκφράσαμε και δεν περιλήφθηκαν στα πρακτικά, η σύναψη Προγραμματικών Συμβάσεων της Περιφέρειας Πελοποννήσου με τις «Αναπτυξιακή Μεσσηνίας - Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρεία ΟΤΑ» και «Πελοπόννησος ΑΕ - Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρεία ΟΤΑ».
Και οι δύο ανώνυμες εταιρείες είναι επιχειρήσεις Ο.Τ.Α και ανήκουν στην κατηγορία των Αναπτυξιακών Ανώνυμων Εταιρειών Ο.Τ.Α στις οποίες ο νόμος δεν επιτρέπει τη συμμετοχή σε προγραμματικές συμβάσεις επειδή δεν ανήκουν στο δημόσιο τομέα.
Ως εκ τούτου οι αποφάσεις 294/2018 και 299/2018 του Περιφερειακού Συμβουλίου της Περιφέρειας Πελοποννήσου είναι μη νόμιμες και πρέπει να ακυρωθούν.
Επιπρόσθετα και επικουρικά στην αδόκητη περίπτωση, της εξέτασης του αν μπορούν οι αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρίες Ο.Τ.Α να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις ως φορείς των παραγράφων 1, 2, 3, 4 και 5 του άρθρου 12 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), όπως αναφέρθηκε προφορικά από την πλειοψηφία του Περιφερειακού Συμβουλίου αλλά δεν τεκμηριώθηκε, και πάλι οι αναπτυξιακές δεν μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις επειδή το άρθρο 12 του νόμου 4412/2016 ρητώς αναφέρεται σε: «Δημόσιες συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημοσίου τομέα (άρθρο 12 της Οδηγίας 2014/24ΕΕ)».
Στην αιτιολογική έκθεση του νόμου 4412/2016 για το άρθρο 12 γράφεται:
«Το άρθρο 12 αποσαφηνίζει, βάσει των αρχών που έχουν διατυπωθεί στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ενωσης, τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι συμβάσεις που συνάπτονται εντός του δημόσιου τομέα (in house) δεν υπόκεινται στην εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων, δεδομένου ότι το γεγονός ότι οι συμβαλλόμενοι σε μια συμφωνία είναι οι ίδιοι δημόσιες αρχές δεν αποκλείει από μόνο του την εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων...
Το άρθρο 12 διασφαλίζει ότι οι τυχόν εξαιρούμενες συνεργασίες μεταξύ δημοσίων φορέων δεν προκαλούν στρέβλωση του ανταγωνισμού έναντι των ιδιωτικών οικονομικών φορέων, εφόσον θέτουν τον ιδιωτικό πάροχο υπηρεσιών σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών...».
Καθίσταται επομένως σαφές τόσο από το ίδιο το άρθρο 12 του νόμου 4412/16 όσο και από την αιτιολογική του ότι ρητώς το άρθρο 12 αναφέρεται και ισχύει για τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα.
Με το άρθρο 16 του νόμου 4483/2017 (άρθρο 16) ρητώς ορίζεται ότι οι Αναπτυξιακές Ανώνυμες Εταιρείες ΟΤΑ, δεν ανήκουν στο δημόσιο τομέα και δεν μπορούν ως εκ τούτου στους φορείς του άρθρου 12."
Ο κ. Πατσαρίνος με βάση το παραπάνω σκεπτικό ζητεί από την Αποκεντρωμένη Διοίκηση:
"- Να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη με αριθμό 294/27-7-2018 (ΑΔΑ: 7Μ847Λ1-3ΕΞ) απόφαση του Περιφερειακού Συμβουλίου Πελοποννήσου, με θέμα Έγκριση σύναψης Προγραμματικής Σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Πελοποννήσου και της Αναπτυξιακής Μεσσηνίας – Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρεία ΟΤΑ για την υλοποίηση του έργου «Ανάπτυξη και υλοποίηση δράσεων συνεργειών με συλλογικότητες και φορείς ως γέφυρες κοινωνικής συνοχής στην Π.Ε. Μεσσηνίας (Διαμόρφωση κουλτούρας, ανάδειξη πολιτιστικής κληρονομιάς, ενίσχυση του αθλητισμού, ενθάρρυνση ερασιτεχνικής δημιουργίας, ανάδειξη τοπικής γαστρονομίας και συνηθειών διατροφής, συμμετοχή της κοινωνίας, ανάπτυξη εθελοντισμού κτλ»
- Να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη με αριθμό 299/27-7-2018 (ΑΔΑ: ΩΕΑ37Λ1-2ΚΙ) απόφασης του Περιφερειακού Συμβουλίου Πελοποννήσου, με θέμα: Εγκριση σύναψης Προγραμματικής Σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Πελοποννήσου, του Περιφερειακού Ταμείου Ανάπτυξης και της Πελοπόννησος Α.Ε. – Ανώνυμη Αναπτυξιακή Εταιρεία ΟΤΑ, για την πράξη «Ολοκληρωμένο σύστημα ηλεκτρονικής καταγραφής, παρακολούθησης και διαχείρισης των δρομολογίων μεταφοράς μαθητών πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, καθώς επίσης και συμβουλευτική υποστήριξη στο πλαίσιο εφαρμογής διπλογραφικού συστήματος στην Περιφέρεια Πελοποννήσου»".
